一、中国刑事司法的起源
　　“中国刑事司法的起源同中国国家与法的起源是分不开的。因为没有国家、没有法，也就没有诉讼，没有刑事司法。”[1>关于中国国家和法的起源，众说纷纭。笔者认为：中国国家和法起源于黄帝时代。理由是：第一其时有军队。史载那是发生过三大战争。共工与蚩尤之战；黄帝与蚩尤“涿鹿之战”；黄帝与炎帝“板泉之战”。第二，有法。古代兵刑法合一，所谓“刑起于兵”。“黄帝作为君臣上下之义，父子兄第之礼，夫妇妃匹之合，内行刀锯，外用甲兵。”[2>而“大刑用于兵，其次用斧钺；中刑用刀锯，其次用钻凿；薄刑用鞭扑。”[3>这就表明，黄帝时代，采用内行刀锯，外用甲兵的刑法是存在的。而且，黄帝本人还直接参与造法：“黄帝（李法）曰：‘壁垒已定，穿窬不由路，是谓奸人，奸人者杀。’”[4>。“故黄帝之治也，置法而不变，使民安其法也。”[5>众所周知，军队和法是伴随国家的出现而出现的，所以“古代中国约在公元前2600年左右的黄帝时代建立了早期奴隶制国家。”[6>
　　对于诉讼和刑事司法，笔者认为起源于尧舜时期，理由是：舜帝任命皋陶为掌管刑法的士。“帝曰：皋陶，蛮夷猾夏，寇贼奸宄，汝作士。五刑有服，五服三就；五流有宅，五宅三居。惟明克允。”[7>；《唐律疏议·断狱》“皋陶造狱”；《管子·法法》：“舜之有天下也，皋陶为李”；《说苑·君道》：“当尧之时，皋陶为大理。”可见，其时不仅存在法官还存在着监狱。
　　“帝德罔愆，临下以简，御众以宽。罚疑惟轻，功疑惟重，与其不辜，宁失不经。”皋陶对舜帝说的这段话是关于刑罚原则与刑事司法原则，以它的重要性、科学性、先进性而万世不朽。当笔者看到西方法学家将罗马十二铜表法尊为诉讼之鼻祖，一是可笑，一是可叹。
　　皋陶治狱，初期是借助独角兽来审理疑案件，实行触审制度。“皋陶治狱，其罪疑者令羊触之，有罪则触，无罪则不触。斯盖天生一角圣兽，助狱为验，故皋陶敬羊，起坐事之。”[8>那么什么是独角兽呢？《说文解字》：“廌，解廌兽也。似山羊一角；古者决狱，令触不直。”；《神异记》：“东北荒中有兽，如牛一角，毛青、四足，似熊。见人斗不则触不直，闻人论则咋不正，名曰澥廌，一名任法兽”。《汉书·司马相如转》：“解廌似鹿而一角，人君刑罚得中，则生于朝廷，主触不直。”而到了舜帝中后期，由于触审制度经常出现错案，皋陶废除触审制度，实行政、史分开，即定罪判刑与审查犯罪实施分开，制约司法官一人独断审案，避免错案的产生。
　　尧舜时期，三苗创造了五刑。“苗民弗用灵，制以刑，惟作五虐之刑曰法，杀戮无辜。”[9>固此，中国诉讼和刑事事法起源于尧、舜应该是说的通的。

　　二、夏朝的据据制度
　　夏朝（公元前2070—1600年）建立于约公元前21世纪，距今4100年。《左传·昭公六年》：“夏有乱政，而作禹刑。”
夏朝在皋陶的司法改革的基楚上制定了刑法律令——《洪苑》。《洪苑》虽然只是《尚书》的一篇，但实质上是一部刑书。《洪苑》将刑事诉讼程序和刑法合二为一，其中“念用庶征”，确定了证据定罪原则。
　　夏朝在审理疑案时，由原始的独角兽触审制度变为证据审判制度，然而夏朝的证据具有浓厚的神示证据色彩。当遇到疑难情节时，选择善于卜筮的人用龟甲、蓍草（多年生草本植物，茎有棱，通称蚰蜒草或锯齿草。其时用它的茎占卜）占卜，以此为证据来断定疑难事件，作为断案的依据。“稽疑：择建立卜筮人，乃命卜筮：曰雨，曰霁、曰蒙、曰驿、曰克、曰贞、曰悔，凡七。卜五，占用二，衍忒。”[10>对与疑案，皋陶说：“与其杀不辜，宁失不经。”；《尚书大传》：“夏后氏不杀不刑，死罪罚二千馔。”；《尚书·梓材》：“予罔厉杀人。”

　　三、商朝的证据制度
　　商朝建立于约公元前16世纪，距今3600年。《尚书·多士》记载：“惟殷先人，有册有典。”；《左传·昭公六年》：“商有乱政，而作汤刑。”可见商朝的刑事司法制度已有发展。
　　商朝在证据制度上广泛采用卜辞和誓言，也具有很浓的神示色彩。商朝统治者崇敬天神，推行神权政治。设有史官，专司占卜。商王自己也亲自参于占卜。甲骨卜辞：
　　“贞：王问惟辞？”
　　“贞：王问不惟辞？”
　　“兹人井不？”
　　以誓言作为犯罪证据，是比神示证据制度前进了一大步。《尚书·汤誓》：“尔不从誓言，予则驽戮汝，罔有攸赦。”这里所说的不从誓言，是指违背讨伐夏桀的誓言。孥戮，不单单戮其本人，而且连其家属都要杀害。这是后世诛连刑罚的起源。

　　四、西周的证据制度
　　西周（公元前1046——771年），建立于公元前11世纪。西周是古代中国法律和刑事司法趋于完备的时期。公元前976年，周穆王即位后命令司寇吕侯制定刑书，书成称作《吕刑》。
　　西周初期出现了“明德”与“慎罚”思想。金文《大克鼎》：“天子明德”，《晋姜鼎》：“余不暇荒宁，经雍明德。”，《叔和钟》：“帅秉明德”。在《尚书·周书》中更每每出现“明德”之类的词。至于“慎罚”，《牧簋》：“明井（刑）”，《班簋》：“怀刑”。“明”、“怀”通“慎”。最早提出“明德慎罚”一词是《尚书·康诰》：“惟乃丕显考文王，克明德慎罚。”《吕刑》发展了“明德慎罚”的刑事司法思想。确立了罪刑法定原则，疑罪从赦原则，刑罚世轻世重原则。西周的证据制度已甚为完备，其内容试归纳如下：
　　（一）证据种类
　　1、当事人陈述。“明清于单辞。民之乱，罔不中听狱之两辞”[11>明清是明察的意思，单辞是诉讼双方中的一面的证辞，两辞，诉讼双方的证辞。“两造具备，师听五辞。正辞简孚，正于五刑。”[12>这表明，司法官员应该听取原告被告的陈述，“以五声听狱讼，求民情的方式予以审查判断。所谓“五声，”是“一曰辞听（观其出言，不直其烦）；二曰色听（观其颜色，不直则赧然），三曰气听（观其气息，不直则喘）；四曰耳听（观其听聆，不直则感）；五曰目听（观其眸子，不直则眸然）。”[13>对于作为刑事诉讼证据的供辞，获取后还需要进行核实。即“简孚有众，惟貌有稽。”[14>对于未经查实之事，不得用作定案根据，即“无简五听”。供辞最终经过核实，才能用五刑治罪，即“五辞简孚，正于五刑”[15>
　　2、证人证言。《周礼·地官·小司寇》曰：“凡民讼，以地比正之。”意思是民众之间若有难辩分明的纠纷，可由与他们居住较近的邻居作证人以查明真相。《周礼·秋官·朝士》也说：“凡属责者，以其地傅而听其辞。”郑玄注：凡因债务纠纷而诉讼者，“以其地之人相比近能为证者来，乃受其辞为治之。”意思是,对于债务诉讼,也可有知情人提交证言,据以查明案情。
　　3、盟誓。西周的盟誓已经从夏商的神判向前迈进一大步，是以人身作为盟誓的担保，更具有法律色彩，成为西周刑事证据的主要形式。
　　盟誓分为旧盟辞和新盟辞。旧盟辞常常是原告提起诉讼，而新誓辞则是判决的根据。案件审理前当事人要盟誓。《周礼·秋官·司盟》：“有狱者，则使之盟诅。”案件审理时要求当事人重新盟誓。判决时还要盟誓。可以说，从案件审理前直到案件的判决、结案，盟誓贯彻于审判工作的全过程，而且是各个审判阶段的重要证据。
　　4、物证。据《周礼》记载，周朝“司历”的职责是“掌盗贼之任器货贿。”[16>这里的任器是指伤人的凶器，“货贿”是指盗取的财物。
　　5、书证。“地讼，以图正之”[17>意思是说争土地疆界的案件，用存于官府的原来大量土地的图来加以证明。“凡有责者，有判书以治则听。”意思是，凡有债务纠纷的案件，有原来借债时双方各持有的券书为证。正如慎子所言“折券契，属符节，贤不肖用之”[17>
　　6、勘验结果。“孟秋之月……命理瞻伤，察创，视折，审断，决狱讼。”[18>“理”是治狱之官，相当于今日之法官。东汗蔡邕解释：“皮曰伤，肉曰创，骨曰折，骨肉皆绝曰断。言民斗辩而不死者，当以伤、创、断、深、浅，大小正其罪之轻重。”
　　（二） 取证方式
　　在西周，《礼记·月令》曰：“仲春之月……勿肆掠。”“肆略”是刑讯之意。虽然不完全禁止刑讯取证，但在某些特定时节令禁刑讯也是一个进步。
　　（三） 疑罪从赦。
　　《吕刑》：“五刑之疑有赦，五罚之疑有赦。”指对犯罪证据不充分，不确凿的疑罪，从宽恕而赦免。孔安国解释说：“刑疑赦从罚，罪疑赦从免。当其消察，能其理也。”[19>这就是说，属于应处五刑的疑案，从轻改处罚金，属于应处罚金的疑案，免于处罪。西周周穆王还采取从赎的办法——“墨辟疑赦，其罪百锊”。

　　注释：
　　[1> 茅彭年 中国刑事司法制度
　　[2> 尚君书?画策
　　[3> 汉书·刑法志
　　[4> 汉书·胡建传
　　[5> 管子·任法
　　[6> 徐静村主编 刑事诉讼法学
　　[7> 尚书·尧典
　　[8> 王允 论衡·是应
　　[9> 尚书·吕刑
　　[10> 尚书·洪苑
　　[11> 尚书·吕刑
　　[12> 尚书·吕刑
　　[13> 周礼·秋官·小司寇
　　[14> 尚书·吕刑
　　[15> 尚书·吕刑
　　[16> 周礼·秋官·司寇
　　[17> 周礼·地官·小司寇
　　[17> 慎子·逸文
　　[18> 礼记，月令
　　[19> 《<史记·周本记>集解》

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