【关键词】亲亲相隐 人性基础 价值 免证权

　　一、亲亲相隐制度的历史沿革及其演变特征
　　我国古代刑法中的“亲亲相隐”原则是指亲属之间可以首谋藏匿包庇犯罪而不负刑事责任的原则。①作为中国古代一项重要的刑法原则，其历史发端主要经历了以下的主要阶段：
　　1、西周的“亲亲”、“尊尊”原则。亲亲、尊尊是西周时期与宗法等级制度相适应而贯穿于周礼之中的两条相互结合的基本原则,在贵族内部，如果父子兄弟关系破裂，父不慈、子不孝、兄不友、弟不恭，那么小宗难以服从大宗，犯上作乱之事难以避免，所以奴隶主贵族一向把“不孝不友”被视为罪大恶极，要刑兹无赦。②可见，西周时期是以家庭伦理关系的和谐为基础建构和维持整个统治秩序的。
　　2、春秋时期。 在春秋时期百家争鸣的局面中，以克己复礼为己任的孔丘所创儒家影响最为深远。孔子公开主张父亲包庇儿子的罪行或者儿子包庇父亲的罪行是最正直的美德。孔子在《论语·子路》中曰：“吾党之直异于是，父为子隐，子为父隐，直在其中矣。” ③孟子也有与之类似的主张，《孟子·尽心》上曰：“舜视弃天下犹弃敝屣也。窃负而逃 , 遵海滨而处，终身欣然，乐而忘天下”。很明显，孟子认为“孝”是至高的价值，在守法与尽孝两难之时国人的终极选择应当是尽孝，而不是守法。
　　3、汉律。汉儒董仲舒倡导“春秋决狱”，率先在司法审判中开容隐之例。汉昭帝时的“盐铁会议”标志着这一思想共识的达成。[3>“亲亲相隐”最早见于汉宣帝时期的规定，即卑幼首匿尊长者，不负刑事责任。尊长首匿卑幼，死刑以外的不负刑事责任。这一立法精神一经确立，即以其与儒家道德准则的和谐而永恒地成为不能动摇的传统，并为后世法律所全盘沿袭。
　　4、唐律。《唐律疏议》专门有同居相为隐的条款，一方面，它承认血缘关系是亲属相为隐的基础，同时也承认人情的合理性。另一方面，承认社会人情关系的合理性，同居是同财共居，是不是同一户籍里的人并不会对相隐原则产生影响。当然，这一原则要以不侵犯统治者的根基为限，所以唐律明确规定谋反、谋大逆与谋叛此等重大犯罪不得相隐不告。④自唐以后，亲亲相隐原则一直都得到了统治者的肯定和认可，并不断得到发展。
　　纵观中国几千年亲亲相隐的发展历史，我们可以清晰地看出其演变的特征：（1）从相隐的范围看，自古至今呈扩大之势，从“父子相隐”到“亲亲相隐”到“同居相隐”。（2）从隐匿行为的本质看，相隐行为由一种法律义务逐渐转变为一种法定权利。（3）从相隐目的看，从维护伦常关系为主向以保障人权为住的演变轨迹，主要表现在从尊长压抑卑幼到双方权利义务对应平等。

　　二、西方国家关于相隐制度的立法规定
　　范忠信先生曾经在《中西法传统的暗合》一书中指出，“在通常被人们认为最代表中国封建法制的宗法主义特色的重大问题上，西方法律传统也存在着相同或类似的规定。也就是说，在依据“亲亲尊尊”原则处理亲属相犯案件时强调刑事责任“亲疏有别”、“尊卑有别”方面，西方法律传统特别是近代西方法律与中国传统法律不谋而合。”环顾当今世界各国包括西方现代法律体系时我们不难发现，许多法制程度很高的现代西方国家在他们的法律中还均保留有隐匿亲属的一般犯罪不罚或减罚之规定。
　　（一）英美诉讼法明确规定，夫妻间可以享有证言特免权。也就是允许夫妻在诉讼程序中拒绝透露和制止他人透露只有夫妻之间知道的情报和信息。即不能强迫夫或妻对其配偶做不利于被告的证言陈述，任何一方配偶，即使不是诉讼当事人，也可以主张这项特权，甚至诉讼进行时婚姻关系已经终结者也不例外。该项立法的指导思想是：社会期望通过保守秘密来促进某种关系。社会极端重视某些关系，宁愿为捍卫保守秘密的性质，甚至不惜失去与案件结局关系重大的情报。其目的就是为了保护和促进夫妻关系、家庭关系的稳定。
　　（二）大陆法系的德国刑诉法第52条第一款规定：“以下人员，有权拒绝作证：1、被指控人的订婚人；2、被指控人的配偶，即使婚姻关系已不再存在；3、与被指控人现在或者在旁系三亲等内有血缘关系或者在二亲等内有姻亲关系的人员。”此外，《德国刑法典》第257条规定的是包庇罪，第258条规定的包庇罪“使刑罚无效”，该条包括了为使家属免于刑事处罚而为上述行为的，不处罚。因此推之，根据德国刑法的规定，为使近亲属免于刑事处罚而事实的窝藏、包庇行为的，不负刑事责任。
　　（三）日本是历史上受中国儒家伦理法影响最大的几个国家之一。《日本刑法典》第105条规定了有关亲属犯罪的特例，即“犯人或逃脱人的亲属，为了犯人或者逃脱人的利益而犯罪的，可以免除刑罚。”《日本改正刑法草案》第159条第3款规定”直系血亲或者配偶，为了本人利益犯前两项之罪的，不处罚；其他亲属为了本人利益犯前两项之罪的，可以免除处罚。由此可知，不论是日本刑法典，还是日本改正刑法草案，基于人伦关系的考虑，对近亲属犯窝藏、包庇罪的，都作了不予处罚或者免于处罚的规定。此外，意大利、韩国等国也有类似法令。

　　三、亲亲相隐制度的人性基础
　　人性，乃人之为人的基本品性，包括人的生存本能和性本能。为了满足自己的本能欲望，人又具有一种趋利避害的本能。所以学者陈兴良分析，人性也可以说是人的一种趋利避害的功利性，法律，尤其是刑法对人性的关怀，也体现在对个人功利本能的尊重上。⑤尽管我们不能否认不同的个体的“利”的认识是不同的，但同时我们也不能不承认以血缘关系为纽带的骨肉亲情的重要性。如果每一个家庭都充满了背叛暴力，那么整个社会的秩序也就无法维持，这也就是为什么中国从先秦开始一直到大清律例都在法律中明确的认可亲属相隐的原则。这一原则至少部分符合人类最基本的伦理观念，符合人性的基础。很难想象，如何让一个社会个体明知自己至亲的家庭成员会坐牢甚至判死刑，仍然深明大义的将他交出来呢？而我们的法律却要对这种行为进行制裁，为了实现个别正义，但却泯灭了人间的至爱与亲情，这也就是我们的司法遇到强大的阻力，证人出庭率极低的一个制度性原因。正如孟德斯鸠所说：“为了保存风纪，反而破坏人性，而人性却是风纪之源泉。”⑥
　　另外，法是以规制人的行为为内容的，任何一种法律规范，只有建立在对人性的科学假设的基础上，其存在与适用才具有本质上的合理性。“法者，缘人情而制，非设罪以陷人也。”（参见《盐铁论·刑德篇》），“我们需要的不只是一个具有确定的一般性规则的制度，我们还需要该制度是以对人性的某些要求和能力的考虑为基础的，否则这个制度就不会可行，而且，由于它违反了根深蒂固的判断倾向和标准，所以它会不断的被人们所违反，进而它也不可能提供确定性，而这种确定性正是该制度存在的理由。”⑦这些论述都足以证明尊重人性与法律自身追求、实现正义的价值并不矛盾。
　　基于以上分析，无论是从对人性、对社会最基本的组成单元具有血缘关系的家庭的尊重，还是基于对我国传统法律文化的合理借鉴，我们都应当尊重亲亲相隐在中国传统法律体系中独特的人性基础。当然，我们也不能简单的认为在我国的法律条文之中中加入“亲亲相隐”的原则就是对人性的尊重，就是一部良法了。法律面前人人平等与亲亲相隐如何调处，如何在具体法律条文中体现亲亲相隐的原则等等仍然有待深入的考察。

　　四、亲亲相隐的得失价值分析
　　纵观中国传统法律文化，可以发现，一方面，亲亲相隐作为古代宗法伦理制度和基本准则和道德规范，它不可避免地打上了封建社会的反人民性反进步性的阶级烙印。主要体现在： 首先，它坚定地维护“亲亲”、“尊尊”的宗法等级制度。亲属之间可以相互包庇、隐瞒罪行而不受法律之追究。其次，“亲属相隐”同“族诛”在形式上看似乎是矛盾的，但统治者用“小罪可隐，告者有罪”和“大罪不能隐，隐者同罪”使两者统一起来。如果人们的行为危及统治者之切身利益，只准揭发不准隐瞒，显然，“亲亲”把个人的存在和权利淹没在家长、族长的淫威之中，它割断了个人与社会的正常联系，使人们对自己的正当利益和社会整体利益持漠视的态度。
　　当然，世界各国此类相隐的条款无疑是在通过价值比较以后制定的，即认为维护亲属间的关系的重要性胜过追究某些违法行为的重要性，这种以血缘、伦理为基础的亲属、家庭关系是一种社会极端重视并刻意加以保护的关系。正如有学者指出，伦理化是传统中国法律文化的必然归宿，而当这种必然变成现实时，它便具有了适应性的拘束力。⑧因此，笔者认为，“亲亲相隐”是与现代法治精神相吻合的本土法资源，并不必然与现代法制相矛盾。而且，将传统法文化中“亲亲相隐”的有关理念引进现代法制体系中，才能真正吸收我国古代法律文化的优良传统，并体现出其独特的本土法价值：1.传统习惯得到关照，良好的亲情得到维护，在法律上维护“亲亲”观念，尊重家庭，维护亲情的法律条款，有利于家庭和亲情的法律保护。2.有利于社会的和谐及稳定。保护亲情和家庭，也就是保护社会的最基本的单元和细胞，家庭得到了最精心的呵护，社会就有了和谐及稳定的基础。3.允许“亲亲相隐”，也就是重新高度肯定了家庭、亲情的价值，使法律和人性关怀有了完美的结合点，这对整个社会的道德面貌，精神文明建设都将产生深远影响。4.如果对亲属犯罪一概倡导大义灭亲，这显然是对证人作证的法律规定制订过严，要求过高而必然流于形式。“法条虚置，一定会降低法律的威信，降低人们对法律的信仰。” ⑨因此，“亲亲相隐”在现代法治社会中，其存在的法律价值是显而易见的。

　　五、亲亲相隐的现代生命力及相关制度设计
　　（一）应赋予“亲亲相隐”以现代生命力
　　亲亲相隐的伦理法传统在我国一直延续了两千多年，建国后立法者以其为封建礼教的糟粕而加以完全摒弃。并且我国刑事诉讼法还明文规定，任何公民有作证的义务，这是为了侦破案件而作的道义上的牺牲。但公安司法机关行使职权时，除打击犯罪以外，还需兼顾其他诉讼价值，如人道主义价值和人性的尊重等。建国后我们历来在犯罪问题上讲大义灭亲，不徇私情，这对促进司法公正起了一定的积极意义。但人际关系中亲情的维护，也是社会和谐氛围的重要组成部分。比如说一个家庭，检举、揭发伤了亲属之间的感情，家庭就可能破裂，而从犯罪学的角度来说，家庭的保存也有利于犯罪分子的改造。⑩因此我们有必要对我国现行作证制度进行重新审视。
　　我国著名刑诉法专家陈光中教授曾提出了“犯罪嫌疑人亲属应有拒绝作证的权利”。认为这样做有利于社会的和谐及稳定，并对将亲亲相隐的精髓引入现代法制体系作了初步探讨。这种立法的指导思想是：社会极端重视某些关系，期望通过保守秘密来促进这种关系，为了捍卫保守秘密的性质，甚至不惜失去与案件结局关系重大的情报。因此，为了稳定家庭进而促进社会的和谐稳定，通过近亲属免证权在惩处犯罪上做出小的牺牲和让步，以换取更大的社会利益，是实现现代法治可考虑的做法之一。笔者建议，在现代法治社会，我们不能简单地将“亲亲相隐”予以完全抛弃，而是应批判地继承本土法的优良精神并予以其现代生命力。
　　（二）重构“亲亲相隐”制度的初步设想
　　“亲亲相隐”无疑是符合人性的，而一旦要立法规定“亲亲相隐”，就必须考虑“亲亲相隐”在司法实践当中的效力。我国目前的实际情况是侦查技术落后、侦查人员素质有待进一步提高，盲目规定“亲亲相隐”，这样势必造成无法对犯罪嫌疑人定罪量刑，影响法律的实施。笔者认为，在我国如果要实行“亲亲相隐”，要特别注意以下几个问题：
　　首先，立法者必须明确规定“亲亲”指什么，即“相隐”的主体范围要明确。笔者认为应限于刑事诉讼法第82条限定的10种人即夫妻、父母子女、同胞兄弟姐妹，都是直系亲属。至于姻亲、两代以外的直系亲属是否列入，则需要做作进一步的研究和探讨，总之，对其所作的规定要严格遵循法定主义。
　　其次，允许“相隐”的层次。如在我国拒绝出庭作证不构成犯罪，但是窝藏、包庇、作伪证刑法就有相关惩罚的规定，究竟能“相隐”到什么程度，也应该有所限制。另外，在相隐认定情况中要考虑亲属是否是共同犯罪人，这在实践中尤为重要。
　　最后，允许“相隐”的犯罪的种类。明确什么犯罪能“隐”，什么犯罪不允许“相隐”。中国古代的容隐制度中曾列举谋反，大逆等罪行不容相隐。但从后来的司法实践看，不准容隐的范围远远超出其范围，往往是裁判者的意志一直起着主导作用，自由裁量权明显过大。笔者认为，在法律赋予亲亲相隐的权利时应采用概括式，主要表现为一些轻微的犯罪的不予告发；同时对不准相隐的行为加以明确限制，适当的时候再用司法解释加以补充。那么，那些情况属于相隐的限制呢？主要包括以下几条：1.对于危及国家安全重大利益或重大、恶性犯罪的，不容相隐。 2.对家庭内犯罪，如对亲属间的虐待罪，遗弃罪，对子女、养子女的性犯罪等，其犯罪行为已从根本上违反了亲情伦常，也与其设置“免证权”的立法原意相悖，当然情节较轻且得到亲属的原谅的犯罪作为例外。 3.允许法官对一些特殊情况作出自由裁量，临时免除某些人的“相隐”权利并可强制其作证。例如允许其行使“相隐”权则有可能产生迫在眉睫的危险或者无法消除即将发生的重大危险情况。，这种自由裁量权要严格控制在法律的范围之内，不得滥用。当然,以上只是笔者的浅薄之见，完善的相隐制度的建立还有待广大有识之士以后的不懈努力和进一步探讨。
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　　【引文注释】
　　①陈云中：《论中国古代刑法中的“相隐”原则》载自《江西公安专科学校学报》，2001年第1期，第7页。
　　②张国华：《中国法律思想史新编》，北京大学出版社，1998年3月第1版，第30页。
　　③马作武：《中国古代法律文化》，暨南大学出版社，1998年5月第1版，第80页。
　　④张晋藩主编：《中国法制史》，中国政法大学出版社，1999年1月第1版，第209页。
　　⑤陈兴良：《刑法的人性基础》，中国方正出版社，1999年版，第1页。
　　⑥孟德斯鸠：《论法的精神》（下），商务印书馆，1993年版，第176页。
　　⑦博登海默：《法理学：法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社，1999年版，第320页。
　　⑧张中秋：《中西法律文化比较研究》，南京大学出版社，1999年6月第2版，第145页。
　　⑨干朝端：《“亲亲相隐”与现代免证权》载《长江日报》2002年6月11日第12版。
　　⑩林波：参见《北京青年报》2001年1月2日第3版。

　　作者地址：华中师范大学政法学院
 　

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